(Bağlantılı Diğer Karar İçin: Edirne 1. Sulh Ceza Mahkemesi E.2013/144, K.2013/355 T.23.05.2013)
İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. CEZA DAİRESİ
Esas No : 2017/77
Karar No : 2017/78
Karar Tarihi : 12.01.2017
SUÇ : Görevi Kötüye Kullanma,
SUÇ TARİHİ : 24/10/2014
HÜKÜM : Beraat,
İSTİNAF
BAŞVURUSUNDA
BULUNAN : O Yer C.Savcısı
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı o yer C.Savcısı tarafından istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliğine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
………. Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığında doktor olarak görevli sanıkların Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/2 Esas sayılı dosyasında görülmekte olan davada mağdurenin bakire olup olamdığının tespiti için yazmış olduğu CMK 76. maddesine dayanan yazıları gereği, kendilerine gönderilen mağdurenin rıza göstermemesi nedeniyle muayenesini yapmamak suretiyle görevlerinde yetkilerini kötüye kullandıklarının iddia olunduğu olayda;
18 yaşından küçük olan mağdurenin cinsel istismara maruz kalması nedeniyle açılan davanın iddianamesinde sanık olarak gösterilen kişinin organ sokma yoluyla cinsel istismara teşebbüs suçundan cezalandırılmasının talep olunduğu ve bu davanın sanığının savunmasında; mağdurenin para karşılığı ilişkiye gireceğini kendisine söylemesi nedeniyle organ sokma olmadan eylemini gerçekleştirdiğini savunmasıyla birlikte davanın görüldüğü Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesi tarafından bu savunmanın doğruluğunu teyit maksadıyla mağdurenin bakire olup olmadığının tespiti için………. Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığına kolluk vasıtasıyla müzekkere yazıldığı, bunun üzerine sanıkların imzalarını taşıyan tutanak başlıklı ………. Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 07/11/2014 tarihli tutanağına göre mağdureye yapılacak işlem sonuçlarının anlatılmasına rağmen rıza göstermemesi nedeniyle mağdurenin sağlığı, bedeni ve geleceği konusunda sağlıklı karar verebilecek durumda olduğu, bu sebeple muayene yapılamadığının belirtildiği, ve C.Başsavcılığına sunulan aynı tarihli yazıda belirtilen sebeplerle muayenenin yapılamadığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Öncelikle; Kendisine yönelik eylemde organ sokma bulunmadığını ifade eden ve iddianın da bu yönde olması nedeniyle bu suça teşebbüsten açılan davada sanığın, mağdurenin para karşılığı ilişkiye girdiğine dair savunmasının üzerine bunun tespiti için mağdurenin muayeneye gönderilmesi, temel hukuk ilkelerine aykırı olup, mağdurenin değişik saiklerle muayeneyi kabul etmemesinin yargılama konusu suçun niteliği değerlendirildiğinde en doğal hakkı olduğu görülmektedir. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından bu yönde bir delil araştırmasına gidilmesi, iddianın teşebbüs niteliğinde oluşu, mağdure ve sanık ifadeleri ile bunun doğrulanması karşısında son derece gereksiz, mağdurenin vücut bütünlüğünü, özel hayatının gizliliğini ihlal eder niteliktedir ve mağdurenin bu muayene sonucunda hakkında verilecek raporun sözü edilen davada sanığın hukuki durumunun değiştirecek bir yanı da yoktur. Bu hususları belirtmek, sanıkların eylemleri nedeniyle kamu zararı bulunmadığı hususunu ortaya çıkarmak için zorunlu görülmüştür. Zira muayene sonucu söz edilen dava dosyasına hiçbir katkı sağlamayacaktır.
Tüm bunlardan başka CMK 76. maddesi mağdurun iç beden muayenesinin mahkeme kararı ile yapılabileceğini öngörmekte ancak bunu kişi sağlığı ile sınırlamaktadır. 18 yaşından küçük mağdurenin rızası hilafına özel hayatının gizliliğini ihlal edecek tarzda ve direnmesi halinde gerekirse zor kullanılarak kızlık muayenesi yapılması çok açık şekilde kendisi üzerinde belki maruz kaldığı iddia olunan suçtan daha vahim travma yaratacağı, ruh sağlığını bozacağı ortadadır. Bu husus gerek Anayasamız gerek AİHS sözleşmelerinde belirtilen özel hayatın gizliliği, onur kırıcı muamele, kişi dokunulmazlığı, kişinin maddi ve manevi varlığı ilkelerine aykırı olduğu gibi 1219 Sayılı Yasanın 70. maddesinde belirtilen ilkeye de aykırılık teşkil edecektir.
Yine gerek CMK 76. vd maddeleri, gerek buna ilişkin çıkarılan yönetmelik hükümlerinde kişinin rıza göstermemesi halinde ne tür bir yol izleneceği hususu da belirtilmemiştir. Bir an için mahkeme kararına dayalı olarak delil elde edilmesi amacıyla zorla bu işlemin gerçekleştirilebileceği akla gelse de bunun ancak sanıklar üzerinde aleyhine delillerin tespiti konusunda mümkün olabileceği, suçun mağduru üzerinde bu yönde bir uygulamanın evrensel hukuk ilkelerine aykırı olacağı aşikardır. Kaldı ki yukarıda belirtildiği üzere yapılması istenilen işlemin sözü edilen dava dosyasına delil niteliğinde herhangi bir katkısının olmayacağı çok açık olup, kamu zararından bahsetmek de mümkün değildir.
Bu açıklamalardan sonra yerel mahkemece unsurları itibariyle oluşmayan suçtan sanıkların beraatine dair verilen kararda herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden CMK 280/1-a maddesi gereğince o yer C. Savcısının İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN ERDDİNE, dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
Kesin olmak üzere 12/01/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
